律师房地产查询业务

律师房地产查询业务的权利，属于律师在民事领域的调查取证权中的一项，在现实生活中屡受侵犯。有些地方政府部门依据自己出台的规定，对这项权利进行剥夺，有些虽然没有剥夺，但却又制定了不合理的条款增加这项权利实现的条件，设置了多余的障碍。近期，某市国土部门出台

律师房地产查询业务之权利与权利实现

——以《×××档案查阅办法(征求意见稿)》为视角

法学院研究生

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律师房地产查询业务的权利，属于律师在民事领域的调查取证权中的一项，在现实生活中屡受侵犯。有些地方政府部门依据自己出台的规定，对这项权利进行剥夺，有些虽然没有剥夺，但却又制定了不合理的条款增加这项权利实现的条件，设置了多余的障碍。近期，某市国土部门出台了《×××档案查阅办法的(征求意见稿)》(下称《征求意见稿》)，设置了第十六条、第十七条又是一个例子。为了维护律师房地产查询业务权利，特对其进行分析并提出修改建议。

一、《征求意见稿》出台的背景

2011年某月某日，某律师到某房地产权登记**查询产权信息，被告知要提供法院的立案受理通知书或传票后才可以查询。双方在现场产生了争执。结果该律师没能查询到相关信息。随后，该律师把该**的上级――某国土局告上法院。一审败诉。该律师不服，上诉到某中级人民法院。2012年4月份，某中级人民法院开庭审理，但并未当庭宣判。2012年6月24日，该市国土部门公布了《征求意见稿》。

二、《征求意见稿》的相关内容

《征求意见稿》第十六条规定，除人民法院、检察机关、**机关、**安全机关以及其他**机关、仲裁机构外，其他单位或个人不得查询第七条第(七)、(八)项(即行政许可事项、非许可审批事项、行政服务事项办理过程中形成且与结果文件一同归档保存的文件材料;主管部门各级机构的内部文件材料)规定的档案。这表明律师无权查询《征求意见稿》第七条第(七)、(八)项规定的档案。

《征求意见稿》第十七条规定，律师申请查阅第七条第(五)、(六)项(已登记房地产的原始登记凭证;来文单位提交的其他文件材料)档案的，应当提交“证明委托人是经人民法院立案案件的当事人的证明材料;查询事项已经人民法院立案的相关证明文件或法院出具的协助调查通知书”。这表明律师有权利申请查阅《征求意见稿》第七条第(五)、(六)项规定的档案，然而，要律师提供法院的相关文书来证明委托人“是经人民法院立案案件的当事人”、查询事项“已经人民法院立案”或者让法院出具协助调查通知书才能实现这项权利。[page]

三、《征求意见稿》相关内容的分析

(一)产生原因

《征求意见稿》第十六条、第十七条规定的上述内容，分别对律师房地产业务查询权利进行剥夺、虽然给予律师相关权利，却又在程序上对权利实现增加障碍。之所以会出现这样的内容，从浅层次来看，是害怕律师在知悉相关信息后，会泄露**秘密、商业秘密和当事人的隐私;从深层次来看，是害怕律师知悉相关信息后泄露**秘密、商业秘密和当事人的隐私，对**安全、公共安全、经济安全和社会稳定造成不利影响。这可以理解。毕竟，从总体上来看，**安全、公共安全、经济安全和社会稳定，是保守**秘密、商业秘密和保护当事人的隐私的前提和基础，而保守**秘密、商业秘密和保护当事人的隐私，是实现律师查询权利的前提和基础。三者是皮毛关系。皮之不存，毛将安傅?但是：

(二)《征求意见稿》第十六条、第十七条的不足

1、法律上考虑不周

(1)《征求意见稿》第十六条规定

《征求意见稿》第十六条关于律师无权查询《征求意见稿》第七条第(七)、(八)项规定的档案的规定，违背《中华人民共和国立法法》的规定。《中华人民共和国立法法》的规定表明，《征求意见稿》必须根据上位法来设定条款，不得与上位法的规定相抵触，相抵触者无效。而上位法《中华人民共和国民事诉讼法》第六十一条明文规定：“代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据，可以查阅本案有关材料。……”。依据本条规定，律师在诉讼过程中是可以查阅《征求意见稿》第七条第(七)、(八)项规定的档案的。即使律师不是在诉讼过程中，而是办理非诉业务，律师也同样有权利查询《征求意见稿》第七条第(七)、(八)项规定的档案。《中华人民共和国律师法》第二十八条规定“律师可以从事下列业务：……接受民事案件、行政案件当事人的委托，担任代理人，参加诉讼;……接受委托，提供非诉讼法律服务”。依据这条规定，律师接受当事人的委托后，有权利从事诉讼业务和非诉讼业务。而律师不管是从事诉讼还是从事非诉讼业务，都可能要去查询《征求意见稿》第七条第(七)、(八)项规定的档案。

《征求意见稿》第十六条规定律师无权查询《征求意见稿》第七条第(七)、(八)项规定的档案，不但违背《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国律师法》的有关规定，还违背了《中华人民共和国政府信息公开条例》第十三条规定、《土地登记资料公开查询办法》第二、三、六条规定，《房屋权属登记信息查询暂行办法》第七、八、十条规定。[page]

退一步来说，即使有些事项需要限制律师的查询权利，也应当由《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国律师法》制定主体权限以上的主体来限制。而目前**人民代表大会及其**会没有制定出哪一部法律，规定律师不能查询《征求意见稿》第七条第(七)、(八)项规定的档案。

因此，《征求意见稿》第十六条规定律师无权查询《征求意见稿》第七条第(七)、(八)项规定的档案是违法的，侵犯了律师房地产档案查询业务的权利。

(2)《征求意见稿》第十七条规定

《征求意见稿》第十七条关于律师申请查阅第七条第(五)、(六)项档案，应当提交“证明委托人是经人民法院立案案件的当事人的证明材料;查询事项已经人民法院立案的相关证明文件或法院出具的协助调查通知书的规定，也是违背上位法的规定的。《中华人民共和国律师法》第35条规定：“律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”这说明，律师不管是办理诉讼业务还是办理非诉讼业务，自行调查取证的，只需要凭律师执业证书和律师事务所证明就可以办理。然而《征求意见稿》第十七条规定却增加事项，要求律师在办理申请查阅《征求意见稿》第七条第(五)、(六)项规定的档案的业务时，要提交法院的相关文书来证明委托人“是经人民法院立案案件的当事人”、查询事项“已经人民法院立案”或者让法院出具协助调查通知书，明显违背《中华人民共和国律师法》第35条规定。

2、实践上考虑不全

实践中，律师办理诉讼业务时，有案件必须在立案之前先查档，根据查档获得的产权人信息来确定案件的被告。在这类案件中，剥夺律师查询《征求意见稿》第七条第(七)、(八)项规定的档案的权利，或者要求律师在办理申请查阅《征求意见稿》第七条第(五)、(六)项规定的档案的业务时，提交法院的相关文书来证明委托人“是经人民法院立案案件的当事人”、查询事项“已经人民法院立案”或者让法院出具协助调查通知书，将阻碍当事人行使诉权。

实践中，有案件在当事人提**讼之前，需通过查档获得拟被告的财产等信息，并以此来决定是否提**讼。在这类案件中，剥夺律师查询《征求意见稿》第七条第(七)、(八)项规定的档案的权利，或者要求律师在办理申请查阅《征求意见稿》第七条第(五)、(六)项规定的档案的业务时，提交法院的相关文书来证明委托人“是经人民法院立案案件的当事人”、查询事项“已经人民法院立案”或者让法院出具协助调查通知书，将使当事人无法评估诉讼风险。[page]

实践中，律师除了办理诉讼案件以外，还需要办理大量的非诉讼案件。律师在处理非诉讼案件过程中，如果被剥夺了查询《征求意见稿》第七条第(七)、(八)项规定的档案的权利，律师自然就无法查询《征求意见稿》第七条第(七)、(八)项规定的档案;要求律师在办理申请查阅《征求意见稿》第七条第(五)、(六)项规定的档案的业务时，提交法院的相关文书来证明委托人“是经人民法院立案案件的当事人”、查询事项“已经人民法院立案”或者让法院出具协助调查通知书，律师根本就无法提供。当事人的合法利益就会因此受损。

实践中，做**事情都有风险，不能因为有风险就不去做某件事情。如果因为做某个事情有风险就不去做，没有哪一件事情是可以做的。允许律师查询《征求意见稿》第七条第(七)、(八)项规定的档案，允许律师查阅《征求意见稿》第七条第(五)、(六)项规定的档案，可能会产生个别律师在查询相关信息后泄露**秘密、商业秘密和当事人的隐私的风险，但这样的风险是可以**的或者减少到**限度的，比如我国《刑法》、《律师法》、《土地登记资料公开查询办法》等法律就对律师查询当事人房地产信息后，泄露当事人房地产信息的情况作出了惩罚规定，惩戒力度还不小。相信律师们在查询《征求意见稿》第七条第(七)、(八)项规定的档案和《征求意见稿》第七条第(五)、(六)项规定的档案后，不会冒那么大的风险去泄露**秘密、商业秘密和当事人的隐私。退一步来说，即使确实出现了个别律师在查询相关信息后泄露了**秘密、商业秘密和当事人的隐私，也危害不了**安全、公共安全、经济安全和社会稳定：风不大浪不大嘛!故而，有关部门不必杞人忧天。

3、法理上站不住脚

律师在民事领域的调查取证权，是有理论基础的，这个理论基础，也就是律师房地产查询业务权利的理论基础。律师在民事领域的调查取证权的理论基础有四：**、排斥说。该法理认为在法院与律师之间，只有人民法院享有民事调查取证权。第二、等同说。该法理认为律师的调查取证权等同于当事人的证据收集权。第三种、独立说。该法理认为律师的调查取证权独立于当事人证据收集权。第四、折衷说。该法理认为律师的调查取证权源于当事人的委托授权，但又独立于当事人的证据收集权。本人认同第四种观点，但在理解上与别人稍为有点不同。

人民法院作为一个公权力机关，以**的名义终局代表社会的公平与正义。为了使得案件得以公平审理，人民法院当然享有民事调查取证权。然而，如果仅仅把民事调查取证权赋予人民法院，显然会使人民法院无从负荷：受编制的影响，缺乏人手去调查取证。因此，应当由另一方主体去调查取证。律师作为拥有法律专业知识，为社会大众提供法律服务的人，自然比其它民间主体更有能力去从事调查取证工作，因此，应当允许律师有民事调查取证权。这一点，已经由《中华人民共和国民事诉讼法》第六十一条所确认。故而，**种观点是站不住脚的。[page]

当事人的证据收集权仅仅表现为收集证据的权利，并不包括调查的权利在内。比如，当事人知道借条在哪个地方，径自前往取之，这是搜集证据的权利，并不涉及到调查的权利。调查的权利，应当交给受过法律专业训练的人，比如律师，才有利于**、集体和他人合法权益的保护，有利于社会秩序的稳定。因此，当事人的证据收集权和律师的调查取证权是不能等同的。故而，第二种观点也是站不住脚的。

当事人如果有法律专业知识，自己能够**限度地维护自己的合法权益，自然可以自行行使权利，无需聘请他人。但是，当事人基本上没有受过专业的法律训练，想通过法律途径**限度地维护自己的合法权益而去自行处理相关事项，是比较难实现目的的。正是因为这一点，受过专业法律训练的律师有了存在的正当性基础。律师，正是为了使当事人的合法权益得到**程度实现而出现的。这说明律师行使权利，是建立在当事人委托授权的基础上的。这一点，在《中华人民共和国律师法》里规定得相当清楚。故而，认为律师的调查取证权独立于当事人证据收集权，即第三点观点是不**的。实际上，应当认为律师的取证权和当事人的证据收集权指向的是相同的对象，但律师的调查证据权与证据收集权是有差别的权利。律师的取证权和调查权都应当由当事人委托授权才能享有，故而严格来说，都是不独立的权利。但是，如果理解为经过当事人的委托授权后，律师可以自行在委托授权范围内依法调查取证，则可以说是独立的权利。

总之，只要有当事人的委托授权，律师就可以从事之，且可以在当事人委托授权范围内自行依法从事之。这一点，已经由相关的法律、行政法规和部委规章所确定。因此，《征求意见稿》第十六条和第十七条的上述内容，违背法理。

三、《征求意见稿》的修改建议

总之，《征求意见稿》第十六条和第十七条的上述内容，不管是从法律的角度上来看，还是从实践的角度上来看，抑或是从法理的角度上来看，都没有可以存在的理由。

因此，《征求意见稿》第十六条和第十七条的上述内容，是可以也应当删除的。只有这样，律师才有权利去查询相关信息，并且相应权利才能得以实现。也只有这样，才能使得**特色社会主义法律体系和谐统一，才能使得宪法法律至上的理念更有公信力，这是依法治国方略的应有之义。

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陈容明律师，法学学士，法律硕士。原深圳台商协会法务，负责处理深圳乃至深台两地台商法律事务。涉及范围非常广泛，现工作于广东泛城律师事务所。陈容明律师电话：15813736563，欢迎随时电话或者短信免费咨询!(请说明来自法律快车)

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